江阴市人民政府

行政复议决定书 

〔2022〕澄行复第132号

申请人钱某。

委托代理人杨某。

被申请人江阴市璜土镇人民政府，住所地江阴市璜土镇黄金北路69号。

法定代表人朱小卫，该镇镇长。

申请人对被申请人作出的璜综(城)罚字〔2022〕1012号行政处罚决定书不服，于2022年10月18日申请行政复议，本机关依法已予受理。现已审理终结。

申请人请求:撤销被申请人作出的璜综(城)罚字〔2022〕1012号行政处罚决定书。

申请人称:2022年8月19日，被申请人向申请人作出璜综(城)罚字〔2022〕1012号行政处罚决定书，认为申请人所有的位于江阴市璜土镇某花园XXX号建筑存在违法建设，

并要求申请人自行拆除，逾期不拆除的将强制拆除。申请人对该决定不服，申请行政复议。一、上述行政处罚决定适用法律错误， 应当予以撤销。该处罚决定书的处罚依据为《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十四条，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。另外根据住房和城乡建设部关于印发《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第九条的规定，所称不能拆除的情形，是指拆除违法建设可能影响相邻建筑安全、损害无过错利害关系人合法权益或者对公共利益造成重大损害的情形。同时依据《无锡市违法建设治理办法》第二十一条的规定，查处机关应当按照下列规定对违法建设进行区分；(一)是否属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的； (二)是否属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的； (三)是否属于无法采取改正措施消除影响又不能拆除的。第二十三条的规定，本办法第二十一条所称无法采取改正措施消除影响又不能拆除的情形，包括: (一)拆除将影响相邻建筑安全的；(二)拆除将对无过错利害关系人的利益造成重大损失的。被申请人在处理本案时，未对案涉违法建设进行区分，概况简单地适用《城乡规划法》第六十四条，径行作出限期拆除决定，属于适用法律错误，应当于以撤销。案涉违法建设为框架结构建筑，与原主体房屋结构已形成附和成为一体，若强制拆除的，不仅损害原房屋的整体结构安全，致使其成为危房，同时将牵涉到相邻建筑，损害其建筑安全，致使无过错利害关系人的利益造成严重损失。故属于前述法律法规所规定的无法采取改正措施消除影响又不能拆除的情形，依法不应当予以强制拆除。二、该处罚决定严重违反公正原则，应当予以撤销。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第五条规定，行政处罚遵循公正、公开的原则。案涉违法建设所在的某花园小区违法建设不胜枚举，不仅有多年前已建设完成并持续存在的违法建设，而且存在新近搭建完毕的违法建设， 更有甚者，在被申请人现场查处案件时仍在施工的违法建设。但被申请人怠于履行法定职责，被动执法，在有他人举报的情况下才进行查处，举报一起查处一起，对以往和现存的违法建设置之不理。被申请人仅因其他群众举报申请人存在违法搭建的行为而进行处罚，却对其他众多违法建设置若罔闻，此举严重违反了《行政处罚法》规定的公正原则，对申请人而言是不公平和不公正的，且违反法律规定，应当予以撤销。三、该处罚决定严重违反比例原则，损害了申请人及其他利害关系人的利益，应当予以撤销。行政机关行使裁量权所采取的具体措施必须符合法律目的，所选择的具体措施和手段应当为法律所必需，在行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下，应当采用对当事人权益损害最小的方式。被申请人作出处罚决定的目的是为制止、减少违法建设行为的存在，本案中违法建设已然存在，如果仅从建筑的技术角度来看，不能拆除的违法建设根本不存在，只要能建成就能拆除掉。但从经济角度来分析，拆除一幢违法建设可能耗费巨大人力、物力、财力，还造成巨额的公私财产损失，往往也违反了行政管理的比例原则，所以必须权衡社会效果，决定拆除还是不拆除。当不拆除的总利益明显大于拆除的总利益时，就应当认定属于不能拆除的情形。如果对本案中涉及的违法建设进行强制拆除，不仅会损坏建筑的整体安全，而且成本过高，造成的损失大于拆除的利益，上述的强制拆除决定是不合理的。综上所述，本案中被申请人作出的行政处罚决定存在不合法不合理的情况，依法应当予以撤销，望复议机关在充分考虑罚过适当，损害最小，权责统一的情况下依法作出决定。

被申请人称：申请人于2020年10月开始对位于璜土镇某花园XXX号的房屋开始局部扩建，包括南侧一楼至三楼的框架结构建筑物、北侧东北角位置的框架结构建筑物以及北侧车库上方二楼的玻璃阳光房，总的建筑面积为46.92平方米。根据《城乡规划法》第四十条第一款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。申请人在进行上述建筑物施工前未取得建设工程规划许可证，违反了《城乡规划法》。《无锡市违法建设治理办法》第二十二条规定，“本办法第二十一条所称无法采取改正措施消除对规划实施的影响情形，包括: ……(五)擅自在已经建成并交付使用的住宅区内新建、扩建、改建建(构)筑物的”，因此申请人在璜土镇某花园XXX号搭建建筑物的情形属无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形。根据《城乡规划法》第六十四条的规定，对该情形限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。另据住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第九条的规定，第八条所称不能拆除的情形是指拆除违法建设可能影响相邻建筑安全、损害无过错利害关系人合法权益或者对公共利益造成重大损害的情形。而申请人涉案违法建设均不存在上述情形。综上所述，被申请人对申请人作出的璜综(城)罚字〔2022〕1012号行政处罚决定事实清楚、证据充分、适用依据正确、程序合法，属于正常的依法行政行为，故请求江阴市人民政府依法予以维持。

经审理查明：申请人系江阴市璜土镇某花园XXX号住房按份共有业主，2020年5月14日取得不动产权证。自2020年10月起，申请人对某花园XXX号的房屋进行局部扩建。2021年4月23日，被申请人作出璜综（城）改字〔2021〕1111号责令改正通知书，责令申请人于4月28日前改正违法行为。2022年7月12日，被申请人执法人员对某花园XXX号违建情况进行现场检查，现场查明扩建情况：1、南侧一楼在入户门口新建进门过道并往上搭建至三楼，一楼、二楼东西向4.45米，南北向2.18米，三楼部分东西向4米，南北向3.1米，该部分占地面积为9.7平方米，建筑面积为31.8平方米，一楼部分为框架结构，二楼、三楼为阳光房;2、北侧车库上方二楼利用已有建筑物搭建了一间一层玻璃阳光房，东西向3.3米，南北向3.75米，建筑面积为12.38 平方米; 3、北侧东北角位置，一楼位置新建了一 “L”型框架结构建筑，占地面积为40.295 平方米，建筑面积为46.92平方米。申请人在现场对该查明情况予以确认。被申请人于当日立案，对申请人进行调查询问，后继展开了相关调查工作。7月22日，被申请人向申请人作出行政处罚事先告知书。7月27日，申请人提交了申诉。被申请人对该申诉进行了复核。8月19日，被申请人作出璜综(城)罚字〔2022〕1012号《行政处罚决定书》，限申请人在收到决定书之日起7日自行拆除位于江阴市璜土镇某花园XXX号违法搭建的建（构）筑物。另查明，2022年11月21日，被申请人作出璜综(城)更字〔2022〕1号行政处罚更正通知书，对璜综(城)罚字〔2022〕1012号行政处罚决定书中笔误部分予以更正：1、第一页第二十行中“占地面积为40.995平方米，建筑面积为69平方米”更正为“占地面积为49.995平方米，建筑面积为91.1平方米”。2、第三页第十九行中“建筑面积为69平方米”更正为“建筑面积为91.1平方米”。

以上事实有不动产登记簿证明、责令改正通知书、现场检查记录、现场情况示意图及图片、询问笔录、立案审批表、行政处罚事先告知书、申诉书、行政处罚决定审批表、送达回执、行政处罚决定更正通知书等证据证明。

本机关认为，根据《城乡规划法》第十一条第二款、《省政府法制办关于江阴市在镇域（街道）开展相对集中行政处罚权工作的复函》（苏府法函〔2017〕208号）及《江阴市人民政府关于印发<江阴市镇、街道相对集中行政处罚权事项清单>及<其他职权调整事项清单>的通知》（澄政发〔2018〕24号）的规定，被申请人对辖区内的违法建设行为有监督管理的法定职责。

《城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”

根据上述规定，被申请人对无法采取改正措施消除影响的违法建设应当作出限期拆除的行政处罚决定。本案中，自2020年10月起，申请人在未依法取得建设工程规划许可证的情况下，对其所共有的位于江阴市璜土镇某花园XXX号的房屋进行局部扩建，违法建筑面积为91.1平方米。根据在案证据，申请人的违法行为事实清楚，另考虑到某花园系已交付使用的住宅区，根据《无锡市违法建设治理办法》第二十二条第（五）项规定“本办法第二十一条所称无法采取改正措施消除对规划实施的影响情形，包括:……（五）擅自在已经建成并交付使用的住宅区内新建、扩建、改建(构)筑物的；……”，申请人的违法建设行为属无法采取改正措施消除影响的情形，故被申请人对其作出限期拆除违法建筑的行政处罚决定并无不当。另在案件审理期间，被申请人于2022年11月21日作出行政处罚更正通知书，对璜综(城)罚字〔2022〕1012号行政处罚决定书中面积误算部分予以更正，考虑到该更正内容确系被申请人计算失误导致，故对其更正部分予以认可，被申请人在今后工作中应严谨细致以免此类笔误发生。申请人认为处罚决定严重违反比例原则，拆除行为会损坏建筑整体安全且成本过高。申请人的违法建设行为属地方规章规定的无法采取改正措施消除规划影响的情形，不属于比例原则适用的情形，故对此主张不予支持。

从办案程序而言，被申请人对该案的现场检查、取证、询问、处罚前告知、复核等程序符合《中华人民共和国行政处罚法》的规定。另外，2021年4月13日，被申请人曾作出璜综（城）改字〔2021〕1111号《责令改正通知书》，说明被申请人于当时已发现申请人的违法建设行为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十四条第二款规定“符合立案标准的，行政机关应当及时立案”，被申请人本应在当时就予以立案查处，但直至2022年7月12日才立案，明显违反此规定，但该程序违法对申请人的实体权益未造成影响。

综上所述，被申请人作出的璜综(城)罚字〔2022〕1012号行政处罚决定书认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，虽存在程序不合法的情形，但不影响申请人的实体权益。

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第3目的规定，本机关决定如下：确认被申请人作出的璜综(城)罚字〔2022〕1012号行政处罚决定违法。

对本决定不服，可以自接到本决定之日起15日内向江阴市人民法院提起行政诉讼。

二〇二二年十二月七日