江阴市人民政府

行政复议决定书 

〔2022〕澄行复第63号

申请人李某。

被申请人江阴市市场监督管理局，住所地江阴市澄江西路139号。

法定代表人潘文伟，该局局长。

申请人对被申请人不予立案不服，于2022年6月27日向本机关申请行政复议。本机关依法予以受理，现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人2022年6月2日作出的不予立案行政行为，重新调查。

申请人称：申请人在2022年5月17日在江苏某电子商务有限公司开设的天猫“恒源祥某专卖店”购买颈椎枕头该商家在标题和主图宣传具有“修复肩颈，护颈修复，专为颈椎人群设计”等医疗功效。申请人收到货以后发现该商品是枕头，没有医疗器械注册证，并不具备国家批准的相关医疗功能资质。属于非医疗器械冒充医疗器械销售。国家食品药品监督管理局2001年12月26日下发的《关于日常生活用品不作为医疗器械审批的通知》中指出，“目前存在将生活日用品往医疗器械靠，误导消费者的状况。为规范医疗器械产品的注册审批，保护病患者的利益，特规定：凡属于人的日常生活用品、装饰品，如衣服、帽子、鞋、袜、手镯、耳环等产品，无论其采用何种材料，均不得作为医疗器械受理审批。企业也不得宣传产品的治疗、诊断功能。”从本质上说，该产品只是枕头，属生活日常用品，该企业经营的枕头所附宣传中大肆宣传产品对颈椎疾病的疗效，这一做法与上述文件精神相违背。该商家违反《广告法》第十七条“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”的规定，应该依据《广告法》第五十八条的规定，责令当事人停止发布广告，在相应的范围消除影响，并处以行政处罚。申请人通过12315平台向被申请人举报了该事件，在2022年6月2日得到被申请人不予立案的反馈，原因是“经查，举报事项不予立案，理由：当事人在线上售卖的这款‘分区护颈枕’是根据人体颈椎曲线，为均匀分布头颈受力面设计的，对颈椎具有一定的保护和修复作用并没有宣称对颈椎病的治疗功效，也不是医疗用语，其行为不符合《市场监督行政处罚程序规定》第十九条第一款所列立案条件，故我局不予立案。”申请人对此不服。被举报产品属于非医疗器械冒充医疗器械，根据《医疗器械监督管理条例》第3条规定，“本条例所称医疗器械，是指单独或者组合用于人体的仪器、设备、器具、材料或者其他物品，包括所需要的软件；其用于人体体表及体内的作用不是用药理学、免疫学或者代谢的手段获得，但是可能有这些手段参与并起一定的辅助作用。”被举报人经营的产品从其宣传的疗效和作用来看，是符合医疗器械定义的，但该产品系日常生活用品，而非医疗器械，所以应当属于“非医械冒充医械”，销售假冒医疗器械，欺诈误导消费者。就退一步讲，该产品具有治疗功效，但是《广告法》及其他法律法规中规定除医疗、药品、医疗器械广告外，不得涉及疾病治疗功能是一项禁止性规定，与广告内容本身是否真实并无直接的关系，即使广告内容是真实的，也同样属于违法广告。此案中，商家直接在标题和主图中宣传该产品对“修复肩颈，护颈修复，专为颈椎人群设计”有改善作用，都属于直接宣传商品本上具有疾病治疗功能的情形。但是该产品并不是医疗器械，涉嫌夸大产品功效，扩大使用人群，欺诈误导消费。如何判断一则广告是否涉及疾病治疗功能，一般可以从广告的用语和表达的语意两个角度来判断。一是可以从广告用语的角度，看其是否使用了涉及疾病治疗的相关术语。在医学上，涉及疾病治疗的术语包括五类。第一类是医学名称及诊疗科目名称，如中医、西医、中西医结合、内科、外科、妇科、五官科、牙科等；第二类是各种疾病名称及疾病治疗用语，如感冒、高血压、糖尿病、医治、治疗、诊治、就诊、治愈、康复等；第三类是疾病诊断方法和手段的用词，如体检、化验、B超、CT、透射、验血等；第四类是疾病治疗方法和手段的用词，如抗病毒、注射、化疗、理疗等；第五类是表述疾病症状改善的用词，如退烧、退热、止痛、止咳等。如果在产品广告中出现上述术语，该产品广告就涉嫌宣传治疗功能。二是在没有出现涉及疾病治疗术语的情况下，则需判断广告表达的意思是否属于间接宣传或者暗示疾病治疗功能。《广告法》第十七条规定：“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”该条款后半句话中，“医疗用语”和“易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”是平行关系，无论是使用医疗用语，还是使用易使混淆用语，从广告的目的来说，都是为了让广告受众认为商品或服务具有某种疾病治疗功能。易使混淆用语是兜底概念。该产品在宣传的时候明确表明该产品对“修复肩颈，护颈修复，专为颈椎人群设计”等症状有改善功效，在语义上表达了疾病治疗的意思，属于易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语，冒充医疗器械。综上所述，该广告在天猫平台持续发布，虚假广告内容不仅欺骗误导消费者，且影响正常主体销售，应当从重处罚。并且，被举报人收到申请人举报后，毫无悔改之意，时至今日该产品打开依旧是虚假宣传，依旧是以非医械冒充医械，完全无视国家公信力，践踏国家法律，由此可以看出当事人无视法律法规，违法行为严重，根据《行政处罚法》设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。在案件调查中拒不配合，应当从严处罚，但必须在法律适用条款内，引用最高处罚条款作出处罚。因此应当适用“广告费用明显偏低”的规定进行处罚，对商家行政处罚20万元。申请人提交证据材料具备客观性、关联性、合法性特征，各项证据之间已形成完整、严密的证据链，能充分证明被申请人以及该企业的违法事实。被申请人对举报投诉事项隐瞒不报、压案不查，竟然在这种事上和稀泥，视而不见，其心可诛，被申请人这就是放纵罪恶，就是毒害社会风气。该企业借用被申请人的乱作为不作为等行为，僭越法律，造假、售假，严重侵犯申请人的合法权益。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条规定，行政复议申请应复合“申请人与具体行政行为有利害关系”条件，申请人虽然要求被申请人“依法查处被举报人违反《广告法》，销售假冒医疗器械”，申请人购买前因被举报人斯诈误导，以非医疗器械冒充医疗器械宣传，使申请人误以为该产品能治疗颈椎等问题，申请人对该产品的需要是基于申请人迫切的需要该产品治疗颈椎问题，申请人向被举报人支付了98.90元，等待被举报人发货，然后收货，在收货后发现该产品是夸大宣传，意识到被欺骗，只能进行退货退款，然后进行退货退款流程，申请人交付了因退货退款所带来的快递费用，并且因该产品夸大宣传，贻误了申请人的病情，延误了最佳治疗期，以及浪费了时间，精力，无法估算，并且有交易记录，收货记录，拆包视频为证，故申请人仍是基于认为被举报人违反《广告法》销售非医疗器械冒充医疗器械等行为侵害了申请人合法权益，向被申请人进行举报，并持有购买凭证，产品实物图片作为证据。因此，申请人的举报事项虽然包含了要求被申请人对被举报人的违法行为的处理要求，但其自身也是被举报人违法行为的受害者，与举报处理行为具有法律上的利害关系。并且，由于被申请人对被举报事项的处理结果与申请人自身利益密切相关，不依法处理即构成不履行保护申请人人身、财产等合法权益。在这种情况下，申请人的举报行为实际上对被申请人提出了一个合法申请，并与履职行为有直接的利害关系，因此，对被申请人作出的不予立案行为依法可以提起行政复议，要求被申请人履行法定职责或确认行政机关违法。根据《中华人民共和国行政复议法》第九条第一款以及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第二项之规定，申请行政复议的公民、法人或者其他组织应当与被申请的行政行为具有利害关系。申请人现提交的资料以及证据，充分证明该企业违法事实，申请人向被申请人举报该商家违法行为，属于维权行为，虽然申请人要求被申请人“依法查处被举报人违反《广告法》等违法行为”，但仍是基于认为被举报人销售非医疗器械冒充医疗器械行为侵害其自身合法权益，向被申请人进行举报，并持有购买记录，产品实物为证据，因被欺诈误导购买到假冒医疗器械，造成退回退款带来的快递费用的经济损失，以及贻误了病情，延误了最佳治疗期，浪费了时间，精力等无法估算的损失，因此，申请人与举报处理行为具有法律上的利害关系，具有行政复议本人主体资格，依法可以提起行政复议。

被申请人称：被申请人对申请人的举报已依法履行职责，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一、被申请人已依法履行职责，程序合法。被申请人于2022年5月12日收到申请人关于江苏某电子商务有限公司（以下简称某公司）的举报材料，被申请人于当日受理该投诉举报。经核查，因未发现某公司有违法行为，不符合立案条件，被申请人于2022年6月1日决定不予立案。被申请人的行为符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。”的规定。2022年6月2日，被申请人通过全国12315平台向申请人告知了不予立案的决定。被申请人的行为符合《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条第二款“举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。”的规定。二、被申请人对申请人的举报认定事实清楚，适用法律正确。经过核查，某公司发布的广告有“修复肩颈”“护颈椎助睡眠”“护颈修复”等内容，其中并未提及任何颈椎病的症状，没有宣称对颈椎病的治疗功效，也不是医疗用语。某公司销售的“分区护颈枕”是根据人体颈椎曲线，为均匀分布头颈受力面设计的，故而某公司认为有一定的护颈作用。“修复肩颈，护颈修复”的宣称用语只是该“分区护颈枕”与普通枕头的区别，被申请人认为某公司的相关行为没有违反《广告法》。《医疗器械监督管理条例》第一百零三条：“本条例下列用语的含义：医疗器械，是指直接或者间接用于人体的仪器、设备、器具、体外诊断试剂及校准物、材料以及其他类似或者相关的物品，包括所需要的计算机软件；其效用主要通过物理等方式获得，不是通过药理学、免疫学或者代谢的方式获得，或者虽然有这些方式参与但是只起辅助作用；其目的是：（一）疾病的诊断、预防、监护、治疗或者缓解；（二）损伤的诊断、监护、治疗、缓解或者功能补偿；（三）生理结构或者生理过程的检验、替代、调节或者支持；（四）生命的支持或者维持；（五）妊娠控制；（六）通过对来自人体的样本进行检查，为医疗或者诊断目的提供信息。”某公司使用的广告用语中并未使用上述对疾病有辅助作用的词句或其他与医疗器械相混淆的用语。某公司天猫网店主要销售的是日用品，而非医疗器械，从发布的产品信息看，显著表明该“分区护颈枕”是一款枕头，并不会与医疗器械相混淆。按照常理判断，消费者有颈椎方面的疾病需要治疗时，应至正规的医疗机构诊治，根据医嘱选购医疗器械。某公司销售“分区护颈枕”的行为，一般消费者不会将其误认为是销售医疗器械。综上，被申请人认为，某公司被举报的行为违法事实不能成立，不符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条第一款所列立案条件，决定不予立案。综上所述，被申请人已依法履行职责，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。

经审理查明，2022年5月5日，申请人在某公司的天猫商城店铺购买了案涉商品枕头。因认为某公司对该商品的宣传用语“修复肩颈，护颈修复，专为颈椎人群设计”违反《中华人民共和国广告法》的相关规定，于5月12日通过12315平台向被申请人进行举报。被申请人经核查后认为某公司对该商品的宣传不存在相关违法行为，于6月1日决定不予立案，并于次日告知申请人。

以上事实有投诉举报书、不予立案审批表、情况说明等证据证明。

本机关认为，《中华人民共和国广告法》第十七条规定“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”本案中，案涉商品枕头为一种睡眠工具，与人体的颈肩部位具有密切关联，某公司在宣传时使用颈肩、颈椎词语并无不当。其对案涉商品的宣传并未使用医疗用语，亦不涉及疾病治疗功能，不会使消费者产生案涉商品为医疗器械的误导。因此，某公司对案涉商品的宣传并未违反上述法律规定，被申请人以不存在违法行为决定不予立案符合法律规定。

《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款规定“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外”，被申请人于2022年5月12日收到申请人的举报， 6月1日，被申请人决定不予立案并于次日告知申请人，办理期限符合上述规定。

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，本机关决定如下：

维持被申请人不予立案决定。

对本决定不服，可以自接到本决定之日起15日内向江阴市人民法院提起行政诉讼。  

                          二〇二二年七月二十五日