江阴市人民政府

行政复议决定书

〔2020〕澄行复第135号

申请人江阴市某有限公司。

法定代表人陆东某。

委托代理人陆一某。

委托代理人许某。

被申请人江阴市人民政府澄江街道办事处，住所地江阴市澄江街道人民东路259号。 

法定代表人刘建国，该街道主任。

申请人对被申请人作出的澄街综（安）罚字〔2020〕1003号行政处罚决定不服，于2020年11月19日向本机关申请行政复议，本机关依法已予受理。现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人作出的澄街综（安）罚字〔2020〕1003号行政处罚决定书。

申请人称，一、申请人没有经销危险化工品。这是永存的事实。被申请人认定申请人经营危化品的判定处罚书，与事实不符，且适用法律错误，应予纠正。1、2020年5月下旬，河北省石家庄有一单位业务员，上门推销“硫化促进剂”，陆东某与其商谈后约定是代销，售出后支付货款及货卖不出则退货事宜。对方业务员没有留下联系电话；几天后对方通过便车发来硫化促进剂1250公斤总价12500元，并在收货单上签字交给驾驶员。收货同时发现货物包装上无产品名称及生产厂名等特征，但便车无法带货返回，故该批硫化促进剂只能暂时留在仓库里，等待对方来人把货退回给对方。同年6月份，被申请人执法过程中查到后暂时封存，后又查扣移库，这就是本案的基本事实情况。澄江街道办，派出所，社区，也基本认可这一事实。2、被申请人作出的“行政处罚书”，适用法律是《危险化学品安全管理条例》第33条第1款“国家对危险化学品经营（包括仓储经营）”；第77条第3款“违反本条例规定，未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营的……”依法处罚。依据本案事实，申请人收到的货是三无产品，没有经营行为，只是保留原物，待送货业务员上门后退回，申请人有退货的权利。故该处罚告知书适用法律条文有误，要经营危险化学品才适用，没有经营则不适用本法律，申请人根本没有经营危化品，不适用于该法律条例处罚，故依法应予纠正被申请人的判定。二、被申请人综合执法局送检危化品程序违法，是单方决定的送检机构，受检单位某乙公司无资质检测危化品，因此出具的“化学品危险性分类报告”鉴定书无法律效力，不能作为定性是危险易燃品的依据，故被申请人作出的处罚决定书应予撤销。1、申请人与被申请人综合执法局，在社区和派出所的共同监督下，于7月底对申请人仓库疑似危化品进行了采样封存，并全程录像，对此申请人毫无异议。综合执法局多次承诺会公平公开公正送检样品，并约定2020年8月13号，由执法局提供2-3家有资质的检测机构，和申请人共同商议后，再决定选一家去送检，申请人也赞同此方案。事后，综合执法局在不协商无监督无录像采样的状态下，单方送检并出具化学品危险性分类报告，故依法认定程序上违法，检测报告应属无效。2、出具检测报告的某乙公司，此机构没有检测危化品国家授权机构或国标证明文件，综合执法局提供的此公司全部资质认定证书也只找到“计量认证”等几个字，一个没有危化品检测资质的公司出的检测报告，应属法律无效。江苏省省内就有检测危化品机构，被申请人综合执法局单方送检深圳等外省机构检测为什么不在省内送检？我行我素其原因目的是何故？3、为什么综合执法局在委托送检单上直接填写“样品主要成分是硫磺”这几个字，用如此方式直接来误导检测机构？检测机构最终检测了28个危险分类，既查不出里面含有氧化物，腐蚀物，爆炸物，也查不出里面有制毒性致癌性危害性，更加没有检测到委托方所希望的硫磺成分。最后绕过中华人民共和国易燃固体的检测标准，采用什么联合国危险货物运输条例判定申请人的样品是危化品。申请人认为，作为委托方的综合执法局不但提供虚假样品信息误导受检方，而且委托方还提供虚假的试验方法数据给受检单位，来混淆加重检验结果。检测标准没有依据国家标准检测加以认定。由此，该检测报告结论应认定法律无效。综上，申请人认为被申请人综合执法局对申请人作出的行政处罚决定书：没收违法经营的危险化工品，并对申请人罚款人民币10.5万元整，依据本案事实于法无据，应予纠正撤销。申请人没有经销危化品，是代销的硫化促进剂，是推销方发来的三无产品。申请人也正因为是三无产品而没有经销，未卖而暂时存放在仓库里，与购进售卖危化品有本质上的根本区别，且被查被扣的所谓“危化品”，还有待按照国标进行重新检测后才作结论。申请人法人代表陆东某是一个残疾人，现年岁已高，而且患有高血压脑梗死及痛风等病，2020年多次反复住院治疗，现脑梗死后遗症造成语言不畅记忆力衰退；加上今年疫情，公司上半年销售额仅64.7万元，亏损6.2万元，公司经济困难负债经营，再也经不起经济上的打击。为维护公司的利益，故申请行政复议，恳请上级政府复查，依据本案的事实情况，依法作出合情合理的处理决定。

被申请人称，一、主体适格。根据《省政府法制办公室关于江阴市在镇域（街道）开展相对集中行政处罚权工作的复函》（苏府法函〔2017〕208号）和《江阴市人民政府关于印发<江阴市镇、街道相对集中行政处罚权事项清单>及<其他职权调整事项清单>的通知》（澄政发〔2018〕24号），被申请人有权对某公司未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品的违法行为进行查处，遂于2020年8月21日立案调查。二、事实清楚。2020年7月31日，被申请人对申请人进行执法检查时，发现申请人一储存仓库东北角内存有51包疑似危化品（25KG/袋）。经检查发现，申请人危化品经营许可证已于2011年7月2日过期。检查当日，被申请人对疑似危化品进行扣押转移至危化品专用储存仓库，并当场抽样。2020年8月12日被申请人委托应急管理部化学品登记中心华南实验室进行检测，8月21日收到检测报告（编号：20081401014-21），该送检样品属于危险化学品。申请人涉嫌未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营，涉嫌违反了《危险化学品安全管理条例》第三十三条第一款的规定，被申请人遂于8月21日立案调查，8月31日调查询问时申请人承认“这批货物放我仓库里让我销售，销售多少是多少……；我和河北人约定年底进行结算。”三、证据充分。以上事实有以下证据予以证明：证据一：2020.7.31，澄江综合执法局执法人员填写的《现场检查记录》1页、澄江综合执法局执法人员现场检查时拍摄的照片1页，该证据证明了申请人仓库储存疑似危险化学品；证据二：2020.8.31，澄江综合执法局执法人员填写的《询问笔录》4页，该证据证明了申请人未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营；证据三：2020.7.31，澄江综合执法局执法人员填写的《行政强制措施决定书》1页、《查封（扣押）清单》2页；证据四：2020.8.29，澄江综合执法局执法人员填写的《延长行政强制措施期限决定书》1页；证据五：2020.7.31，澄江综合执法局执法人员填写的《抽样取证凭证》1页、澄江综合执法局执法人员现场抽样时拍摄的照片1页；证据六：2020.8.12，澄江综合执法局执法人员填写的《鉴定委托书》1页；证据七：2020.8.21，应急管理局化学品登记中心华南实验室提供的《化学品危险性分类报告》1份（编号20081401014-21），该证据证明了申请人仓库中储存的化学品样品属于危险化学品；证据八：2020.8.31，由申请人提供的营业执照复印件、身份证复印件、危险化学品经营许可证复印件和受委托检验单位相关资质等其他共10页的相关证据。四、适用法律正确。《危险化学品安全管理条例》第三十三条第一款明确规定“国家对危险化学品经营（包括仓储经营）实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品”。申请人明显违反了这一规定，事实清楚，证据充分。《危险化学品安全管理条例》第七十七条第三款明确规定“违反本条例规定，未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营的，由安全生产监督管理部门责令停止经营活动，没收违法经营的危险化学品以及违法所得，并处10万元以上20万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。在充分调查取证的基础上，被申请人遂于2020年9月28日向申请人出具行政处罚决定书（澄街综（安）罚字〔2020〕1003号），作出没收违法经营的危险化学品并处人民币拾万伍仟元整的罚款的处罚决定，处罚适用法律条款正确。五、程序合法。1、调查取证程序合法。在整个执法过程中，行政执法人员通过资格考试并持证上岗，在进行执法检查、调查取证、采取强制措施等执法活动时，实行双人执法，主动向申请人和相关人员出示合法有效的行政执法证件，并按规定规范着装、佩戴标识。同时，在整个执法过程中做到了全程录音录像。2、权利告知程序合法。向申请人出具的执法文书包含了执法事由、执法依据、权利义务等内容。出具执法文书时，主动向申请人做好告知和解释工作，告知了救济途径和行权期限，充分保障了当事人的权利。3、法制审核程序合法。针对该案件，法规科组织了专业法律人才从行政执法主体、程序是否合法，案件的事实是否清楚，证据是否合法充分，适用法律法规规章、运用裁量基准是否准确适当，行政执法文书是否完备、规范，违法行为是否涉嫌犯罪、需要移送司法机关等方面进行了审核，并形成了具体的书面审核意见。4、处罚决定程序合法。作出涉案《处罚决定书》之前，2020年8月31日进行了法制审核， 9月14日召开了集体案审会。9月15日已根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条的规定告知申请人作出行政处罚的事实、理由及依据，并告知申请人依法享有陈述、申辩及要求组织听证的权利。在申请人提出陈述申辩的情况下（未提出听证），9月24日再次召开了集体案审会，9月28日开具行政处罚决定书，并告知申请人依法享有复议和诉讼的权利以及行权期限。六、裁量适当。申请人未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营的行为违反了《危险化学品安全管理条例》第三十三条第一款规定，违反了安全生产法律法规，应当承担相应的法律责任，因此给予处罚是必要的。行政处罚作为一种制裁措施，其直接目的是惩罚，间接目的是促使违法行为人履行其法定义务，从而维护公共利益和社会秩序。鉴于申请人经过教育后一定程度上愿意配合执法，且负责人陆东某年岁已高、身体残疾并多次住院治疗，被申请人经审查认为适度对申请人行政处罚可以达到教育的目的。因此，结合《江苏省安全生产行政处罚自由裁量适用细则》“[处罚档次]一档：未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营，没有违法所得的；”[裁量幅度]“一档：责令停止经营活动，没收违法经营的危险化学品，并处10万元以上13万元以下的罚款”，决定给予“没收违法经营的危险化学品，并处人民币拾万伍仟元整的罚款”的行政处罚。七、对申请人行政复议申请书提出的部分请求事项的答复。1、“本公司没有经销危险化工品。这是永存的事实。被申请人认定本公司经营危化品的判定处罚书，与事实不符，且适用法律错误，应予纠正”。①关于是否是危化品。针对该疑似危化品，专业机构出具了《化学品危险性分类报告》，报告的表7《是否在目录范围判定》里明确该化学品属于列入《危险化学品目录（2015版）》、生产经营企业需要办理危险化学品相关安全行政许可。另，申请人是确切知道自己正在储存、准备销售的是没有包装说明的硫化促进剂。《化学品物理危险性鉴定与分类管理办法》（国家安全生产监督管理总局令第60号）第四条规定“下列化学品应当进行物理危险性鉴定与分类（一）含有一种及以上列入《危险化学品目录》的组分，但整体物理危险性尚未确定的化学品”。《危险化学品目录（2015版）实施指南（试行）》第五条规定“主要成分均为列入《目录》的危险化学品，并且主要成分质量比或体积比之和不小于70%的混合物（经鉴定不属于危险化学品确定原则的除外），可视其为危险化学品并按危险化学品进行管理，安全监管部门在办理相关安全行政许可时，应注明混合物的商品名称及其主要成分含量”。某乙公司2020年8月20日出具的《化学品危险性分类报告》的表7里注明“主要成分均为列入《目录》的危险化学品，并且主要成分质量比或体积比之和不小于70%，经鉴定满足《危险化学品目录（2015版）》中危险化学品的确定原则”。据此，申请人应当办理安全行政许可才可经营该硫化促进剂。②关于有没有经销行为。首先，申请人将涉案的硫化促进剂储存在其仓库东北角内，该仓库内同时还储存有其他的待售产品，申请人该行为显示是向社会销售硫化促进剂，故申请人将涉案的硫化促进剂储存在其仓库性质为待售。其次，经营是指生产经营单位以营利为目的，并对外销售的全过程，销售行为包括待销售、正在销售和已销售。经调查询问，申请人承认进行销售（有录音录像），只是因为被执法检查及时发现从而没有来得及将产品销售出去。所以，申请人辩称的“要经营危险化学品才适用，没有经营则不适用本法律”没有理由依据。申请人在申请书里辩称“对方业务员没有留下联系电话……本公司收到的货是三无产品，没有经营行为，只是保留原物，待送货业务员上门后退货”。但是，2020年8月31日在澄江街道综合执法局三楼会议室里对申请人进行询问时，申请人陈述“之前业务员他留给我一张名片……货物包装上什么说明都没有，这是行业的潜规则，怕客户越过我们直接找生产商进货……；我没有去看河北业务员公司的资质，我们是相互信任和认可的……；这批货物放我仓库里让我销售，销售多少是多少……；我和河北人约定年底进行结算……”所以，对方辩称的没有经销是没有理由依据的。另，申请人提出“澄江街道办，派出所，社区，也基本认可这一事实”，实际情况是自2020年7月31日申请人进行执法检查至8月31日进行调查询问期间，申请人始终不配合调查、始终不告知该危化品的相关信息。经过执法人员的耐心、细致地晓之以理、动之以情后，申请人方才勉强告知了该危化品的基本信息。另外，如果按照申请人的辩称“同年6月份……澄江街道办，派出所，社区，也基本认可这一事实”，那么申请人8月31日在调查询问中的陈述前后话互相矛盾，后面的证词效力大于之前证词的效力，则可以认定申请人对自己在复议申请书里辩称的没有经销危化品的否定。2、“被申请人综合执法局送检危化品程序违法，是单方决定的送检机构，受检单位某乙公司无资质检测危化品，因此出具的‘化学品危险性分类报告’鉴定无法律效力，不能作为定性是危险易燃品的依据，故被申请人做出的处罚决定书应予撤销”。①关于采样封存过程。申请人在复议申请书里提出对此毫无异议，在此不赘述。②关于单方决定的送检。《行政处罚法》第三十七条规定“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法”，《行政强制法》第二十五条规定“检测、检验、检疫或者技术鉴定的费用由行政机关承担”，都未规定必须要由申请人同意，否则就是程序违法。鉴于行政执法方面关于鉴定的相关条款规定不太具有细致性、操作性，同时为了规范执法程序、保障申请人的权利，被申请人在广泛调研论证的基础上，充分借鉴了《农业行政处罚程序规定》（农业农村部令2020年第1号）和《公安机关办理行政案件程序规定》（公安部令第149号）中的相关条款进行鉴定操作。根据《农业行政处罚程序规定》第四十条、第四十一条规定，《公安机关办理行政案件程序规定》第八十七条、第八十八条、第九十七条规定，在送检鉴定的过程中，被申请人做到了采样封存（申请人对此无异议），委托了有鉴定资质的机构，做好了检材的保管、送检工作，检测机构收到的样品图片证明了检材在流转环节中的同一性和不被污染，未强迫或者暗示鉴定人作出某种鉴定意见（检验机构的专业规范要求必须填写清楚明确“主要成分为硫磺”），鉴定报告有鉴定人和审核人的签名并盖有鉴定机构的公章，在收到鉴定报告后第一时间告知了申请人。关于“当事人有依法申请复检的权利”，具体情况是：2020年6月9日江阴市应急管理局危化品科对申请人的疑似危化品进行了鉴定送检，6月24日鉴定机构出具了《化学品危险性分类报告》。在被告知鉴定结果后申请人对此结论有异议，8月12日被申请人重新送检。申请人仍不满意鉴定结论后提出是否可以自己进行送检，被申请人的执法人员现场告知“你方可以送检，但是鉴定结论的效力须有上级机关认定”。所以，申请人主张的“单方送检并出具化学品危险性分类报告，故依法认定程序上违法，检测报告应属无效”是没有理由依据的。③关于受检单位某乙公司无资质检测危化品。某乙公司是应急管理部化学品登记中心下属的青岛诺诚化学品安全科技有限公司参股设立的专业技术服务机构，主要从事华南地区化学品和货物危险性鉴定等相关业务。该公司具有深圳市市场监督管理局办理的营业执照，统一社会信用代码是91440300MA5EXY8Q5K，住所是深圳市宝安区福永街道凤凰社区腾丰五路2号A栋1单元301，法定代表人是黄飞。该公司具有中国合格评定国家认可委员会认证办法的实验室认可证书（注册号：CNAS L11969）和检验机构认可证书（注册号：CNAS IB0810），以及广东省市场监督管理局签发的检验检测机构资质认定证书（证书编号：201819013985）。以上该公司的所有证照皆在有效期内。另，申请人提出的“资质认定证书也只找到‘计量认证’等几个字”实属断章取义，在广东省市场监督管理局签发的检验检测机构资质认定证书里清楚载明“……可以向社会出具具有证明作用的数据和结果，特发此证。资质认定包括检验检测机构计量认证”。所以，申请人主张的检验机构无资质理由不成立。④关于在委托送检单上直接填写“样品主要成分是硫磺”。在被申请人出具的鉴定委托书里，并未直接填写“样品主要成分是硫磺”，而是填写“疑似危化品”。被申请人起初在《化学品危险性分类报告》的表1《化学品/样品信息》里填写“疑似危化品”，但是检验机构的专业规范要求必须填写清楚明确“主要成分为硫磺”。在省内的其他几个鉴定机构更是要求精确填写到“主要成分为硫磺，含量为X%”，为了减少申请人先入为主的判断，经过再三比较，选择了更具有专业权威的某乙公司。所以申请人认为的“不但提供虚假样品信息误导受检方，而且委托方还提供虚假的试验方法数据给受检单位，来混淆加重检验结果”，没有理由依据。⑤关于“检测机构最终检测了28个危险分类，既查不出里面含有氧化物，腐蚀物，爆炸物，也查不出里面有制毒性致癌性危害性，更加没有检测到委托方所希望的硫磺成分”。在《化学品危险性分类报告》的表5《统一分类》里结论明确该化学品是属于危险化学品，表7《是否在目录范围判定》里明确该化学品属于列入《危险化学品目录（2015版）》、生产经营企业需要办理危险化学品相关安全行政许可。综上，申请人的违法行为确实，其提出异议的理由均于法无据；被申请人在具体行政执法行为中，主体适格，认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，裁量适当，请依法维持该行政处罚决定。

经审理查明，2020年7月31日，被申请人综合执法局在对申请人进行现场检查时发现其仓库存有51包疑似危化品，且申请人危险化学品经营许可证已于2011年7月2日失效。当日，被申请人综合执法局对涉案51包疑似危化品进行了扣押，并抽样取证。8月12日，被申请人委托应急管理部化学品登记中心华南实验室某乙公司对样品进行鉴定，8月20日，该公司出具化学品危险性分类报告，认定该样品属于危险化学品。8月21日，被申请人对该案立案调查。8月31日，被申请人对申请人法定代表人陆东某进行询问，陆东某称涉案产品为硫化促进剂，是一个上门推销的河北人放在仓库中让其销售，年底结算，一共送过来48包，直至被申请人检查时未产生实际销售。9月15日，被申请人作出行政处罚听证告知书（澄街综（安）听告字〔2020〕1003号）并送达申请人，申请人未申请听证。9月18日，被申请人对该案进行延期30日，9月28日，被申请人作出《行政处罚决定书》（澄街综（安）罚字〔2020〕1003号），没收违法经营的危险化学品，并对申请人处以十万五千元的罚款。申请人不服，于11月19日向本机关申请行政复议。

以上事实有现场检查记录、危险化学品经营许可证、现场照片证据提取单、执法记录仪录音录像、行政强制措施决定书、鉴定委托书、化学品危险性分类报告、立案审批表、询问笔录、案件延期审批表、行政处罚听证告知书、送达回证等证据证明。

本机关认为，一、根据《省政府法制办公室关于江阴市在镇域（街道）开展相对集中行政处罚权工作的复函》、《江阴市人民政府关于印发<江阴市镇、街道相对集中行政处罚权事项清单>及<其他职权调整事项清单>的通知》，被申请人在其行政区域内具有对未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营的行为进行行政处罚的权力。

二、《危险化学品安全管理条例》第七十七条第三款规定“违反本条例规定，未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营的，由安全生产监督管理部门责令停止经营活动，没收违法经营的危险化学品以及违法所得，并处10万元以上20万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。本案中，申请人危险化学品经营许可证于2011年7月2日失效。2020年7月31日，被申请人检查发现申请人仓库中存有疑似危险化学品。8月12日，被申请人委托应急管理部化学品登记中心华南实验室某乙公司对抽检样品进行鉴定，8月20日该公司出具编号为20081401014-21化学品危险性分类报告，认定该送检样品属于危险化学品。某乙公司于2018年12月27日取得广东省市场监督管理局签发的检验检测机构资质认定证书，具有化学品危险性鉴定资质。被申请人单方委托鉴定机构对疑似危险化学品送检并不违反法律法规禁止性规定。对涉案危险化学品，申请人在询问笔录中承认是河北客商将其放在仓库由申请人销售，年底统一结算。综合以上证据，足以认定申请人的行为违反了《危险化学品安全管理条例》第三十三条第一款之规定，被申请人依据《危险化学品安全管理条例》第七十七条第三款规定予以处罚并无不当。

三、《安全生产执法程序规定》第二十六条第（十一）项第一款规定“行政处罚案件应当自立案之日起30日内作出行政处罚决定；由于客观原因不能完成的，经安全生产监督管理部门负责人同意，可以延长，但不得超过90日；特殊情况需进一步延长的，应当经上一级安全生产监督管理部门批准，可延长至180日”。本案中，被申请人于2020年8月21日立案，9月15日，被申请人作出《行政处罚事先告知书》（澄街综（安）罚告字〔2020〕1003号）和《行政处罚听证告知书》（澄街综（安）听告字〔2020〕1003号），9月18日对该案延期30日，9月28日作出澄街综（安）罚字〔2020〕1003号行政处罚决定书，程序符合上述规定。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，本机关决定如下：

维持被申请人作出的澄街综（安）罚字〔2020〕1003号行政处罚决定书。

对本决定不服，可以自接到本决定之日起15日内，向江阴市人民法院提起行政诉讼。

二〇二一年一月五日