江阴市人民政府

行政复议决定书

〔2020〕澄行复第68号

申请人某公司。

法定代表人曹某，该公司总经理。

被申请人江阴市财政局，住所地江阴市澄江中路9号。

法定代表人张少波，该局局长。

申请人认为被申请人未依法作出投诉处理决定，于2020年7月10日向本机关申请行政复议，本机关依法已予受理。现已审理终结。

申请人请求：确认被申请人政府采购供应商投诉处理行为违法，责令重新作出行政行为。

申请人称：1、未依法作出投诉处理决定。申请人5月15日发出《政府采购供应商投诉书》，哪怕形式要件不符合要求，实体内容不合法，作为监督管理部门，被中请人也应当依法作出投诉处理决定，回复并送达《投诉处理决定书》，而不是《回函》，《政府采购法》里无此文种。2、申请人的质疑和投诉都是严格按照《政府采购法》在法定时效内提出的，没有错。3、该竞争性谈判方式违反了《政府采购法》第三十八条第（三）项的规定，“不少于三家的供应商参加谈判”，被申请人缘何允许两家继续开标。财政部的文件不能对抗法律，与法律相抵触的部分自然无效。对竞争性谈判是两家还是三家，《政府采购法》已经做了明确而具体的规定，财政部的文件就无权缩减为两家。根据法律的适用原则，同一个事项有不同依据的，以法律效力最高的为准。4、即使财政部自己对竞争性谈判也是规定必须三家以上，少于三家也会处罚（见附件）。

被申请人称：一、关于“被申请人以回函形式回复申请人未依法作出投诉处理决定”行政行为适用法律是否正确、程序是否合法等答复意见：1、程序合法方面：2020年5月26日，被申请人收到申请人关于某中学智慧校园项目（项目编号：JYZFXXXXXXXX）的投诉书，经核查：由于申请人不是参与所质疑项目采购活动的供应商，采购文件不是申请人可以质疑的采购文件，不符合投诉条件，不适用《政府采购质疑和投诉处理办法》（财政部第94号令）有关投诉处理的规定，故被申请人认为申请人行为是一种社会监督，所以在收到投诉书后，5月28日以回函形式答复了申请人，告知申请人有关某中学智慧校园项目（项目编号：JYZFXXXXXXXX）变更采购方式后的流程和实施依据，并感谢该单位对我市政府采购活动的监督。2、行政行为的事实、证据和法律依据：收到投诉书后，被申请人高度重视，认真进行了审查，经核查：该竞争性谈判项目为某中学智慧校园项目（项目编号：JYZFXXXXXXXX）在公开招标不足三家废标之后，经采购单位申请、财政部门批准等法定程序变更采购方式后的采购项目（当时公开招标项目<项目编号：JYZFXXXXXXXX截止开标时间报名参加的供应商只有江苏移动信息系统集成有限公司、江苏云帆检测技术有限公司两家，申请人未参加报名，也未对公开招标釆购文件提出任何质疑），根据《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部第74号令）第二十七条第二款规定，可参与该竞争性谈判项目的供应商只涉及当初报名的两家，故申请人不是参与所质疑项目采购活动的供应商。同时此招标文件（项目编号：JYZFXXXXXXXX）未在外网发布，已注册会员的供应商可在江阴市公共资源交易中心供应商平台系统查看到此竞争性谈判采购文件，故此采购文件不是其可以质疑的采购文件，根据《政府采购质疑和投诉办法》（财政部第94号令）第十一条第一款、第二款规定，申请人的投诉不适用《政府采购质疑和投诉处理办法》（财政部第94号令）有关投诉处理的规定，被申请人认为申请人行为是一种社会监督，故5月28日被申请人以回函形式答复并告知申请人有关某中学智慧校园项目（项目编号：JYZFXXXXXXXX）变更采购方式的后的流程和实施依据，并感谢该单位对我市政府采购活动的监督。综上，被申请人行政行为程序合法，事实清楚，符合法律规定。二、关于行政复议请求中第三点内容，答复如下：被申请人处理本次采购方式变更的实体行为符合法律规定，具体理由如下：1、根据《中华人民共和国政府采购法》第二十七条“因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准”和“省政府关于同意江阴市等县（市）人民政府行使政府采购方式变更审批职权的批复”（苏政复〔2018〕27号），明确了江阴市拥有变更采购方式的权限。2、根据《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部第74号令）第二十七第二款，明确了公开招标的货物、服务采购项目，招标过程中提交投标文件或者经评审实质性响应招标文件要求的供应商只有两家时，采购人、采购代理机构按照本办法第四条经本级财政部门批准后可以与该两家供应商进行竞争性谈判采购。（附详见财政部网站官方截屏资料）。3、“法与令”没有冲突，财政部第74号令是在《政府采购法》的原则下，对法律的细化和完善，《中华人民共和国政府采购法》第二十七条也明确了特殊情况可报财政部门处理，故不存在违反《政府采购法》的问题。4、政府采购监管部门依法变更采购方式是财政局法定职责，申请人无权干涉，当然申请人可以对被申请人是否依法履行行政职责进行监督，并提宝贵意见。三、关于行政复议请求中第四点内容中提到的案例，答复如下：1、申请人提供的案例都是财政部开展监督检查发现的问题，与投诉处理是二个不同概念。2、案例中反映的竞争性谈判不足三家开标违法事宜，是指正常的竞争性谈判采购项目开标应3家以上（也就是一开始就是竞争性谈判项目而不是经公开招标废标之后的竞争性谈判采购项目），而本次行政复议中所涉及项目是在多次公开招标不足三家前提下，经依法变更采购方式情况下，允许与该两家供应商进行竞争性谈判采购，这是两个不同概念。

经审理查明：被申请人受江阴市教育局、某中学的委托，就某中学智慧校园项目进行公开招标，2020年3月30日发布招标公告，4月23日开标。截止开标时间，参加投标的供应商只有两家，申请人未参与投标，被申请人遂变更政府采购方式，与该两家供应商进行竞争性谈判采购。4月27日，申请人向被申请人寄送《质疑函》。被申请人于4月28日作出《关于某中学智慧校园项目的告知函》，对申请人的质疑作出答复。5月26日，被申请人收到申请人寄送的《投诉书》，被申请人于5月28日作出《回函》，对申请人的投诉作出答复。申请人对被申请人未依法作出投诉处理决定不服，向本机关提起行政复议。

以上事实有江阴市政府采购方式变更申请表、竞争性谈判采购文件、质疑函、投诉书、《回函》等证据证明。

本机关认为，根据《政府采购质疑和投诉办法》第五条第二款的规定，被申请人具有依法处理供应商投诉的法定职责。

《政府采购质疑和投诉办法》第二十一条规定“财政部门收到投诉书后，应当在5个工作日内进行审查，审查后按照下列情况处理：（一）投诉书内容不符合本办法第十八条规定的，应当在收到投诉书5个工作日内一次性书面通知投诉人补正。补正通知应当载明需要补正的事项和合理的补正期限。未按照补正期限进行补正或者补正后仍不符合规定的，不予受理。（二）投诉不符合本办法第十九条规定条件的，应当在3个工作日内书面告知投诉人不予受理，并说明理由。（三）投诉不属于本部门管辖的，应当在3个工作日内书面告知投诉人向有管辖权的部门提起投诉。（四）投诉符合本办法第十八条、第十九条规定的，自收到投诉书之日起即为受理，并在收到投诉后8个工作日内向被投诉人和其他与投诉事项有关的当事人发出投诉答复通知书及投诉书副本”，第二十六条规定“  财政部门应当自收到投诉之日起30个工作日内，对投诉事项作出处理决定”。本案中，被申请人于2020年5月26日收到申请人邮寄的《投诉书》，请求被申请人依法纠正违法行为，重新组织招标。5月28日，被申请人以《回函》形式告知申请人，采购编号为JYZFXXXXXXXX号的某中学智慧校园项目采购程序符合政府采购法律法规规定。被申请人作出的回函未对申请人的投诉是否受理作出决定，亦未在收到投诉书之日起30个工作日作出处理决定，违反了《政府采购质疑和投诉办法》第二十一条、第二十六条规定，属于未履行职责。被申请人认为申请人非本次政府采购项目的供应商，不符合投诉条件，其投诉行为是一种社会监督，不适用《政府采购质疑和投诉办法》有关投诉处理的规定。本机关认为，根据《财政部关于加强政府采购供应商投诉受理审查工作的通知》（财库〔2007〕1号）第二条规定“二、不予受理的投诉要书面告知。财政部门经审查，有投诉人不是参加投诉项目政府采购活动的当事人、被投诉人为采购人或采购代理机构之外的当事人、所有投诉事项未经过质疑、所有投诉事项超过投诉有效期、以具有法律效力的文书送达之外方式提出的投诉等情形之一的，应当认定为无效投诉，不予受理，并及时书面告知投诉人不予受理的理由”，即使投诉人不是参加投诉项目政府采购活动的当事人，亦应作出不予受理决定。被申请人的该主张于法无据，本机关不予认可。

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（二）项的规定，本机关决定如下：

责令被申请人在法定期限内对申请人的投诉请求作出处理决定。

对本决定不服，可以自接到本决定之日起15日内，向无锡市中级人民法院提起行政诉讼。

二〇二〇年九月三日